Als een dga borg staat voor een bv die op dat moment al een negatief
vermogen heeft, vormt dat een aanwijzing dat de borgstelling onzakelijk is.
Een dga en zijn holding zijn in 2004 gezamenlijk eigenaar geworden van een pand
met een woon- en kantoorgedeelte. De dga is voor 66,7% eigenaar, terwijl de holding
voor 33,3% eigenaar is. De bank heeft een recht van hypotheek op het pand
gekregen. De dga staat bovendien borg voor de holding tot een maximaal bedrag
van € 230.000. Eind 2007 gaat de dga een tweede borgstelling aan, nu ten behoeve
van zijn holding en haar dochtervennootschap. Het maximumbedrag van de tweede
borgstelling is € 259.500. Wanneer de bank de dga als borg aanspreekt, wil hij zijn
regresvordering op de holding en de dochtervennootschap afwaarderen. Volgens de
inspecteur is de afwaardering niet fiscaal aftrekbaar, omdat de tweede borgstelling
onzakelijk is. De dga start daarop een beroepsprocedure.
Borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven
Maar de Belastingdienst maakt voor hof Den Haag aannemelijk dat een derde de
tweede borgstelling niet was aangegaan zonder daarvoor een winstafhankelijke
vergoeding te vragen. Het hof vindt daarbij van bijzonder belang dat op het moment
van het aangaan van de tweede borgstelling het eigen vermogen van de
dochtervennootschap negatief was. Bovendien is de tweede borgstelling niet
vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. De dga, de holding en de
dochtervennootschap zijn evenmin een borgstellingsvergoeding overeengekomen. Er
zijn in het geheel geen zekerheden gesteld. Verder geldt de aansprakelijkstelling
voor oude en nieuwe schulden, waarbij geen einddatum is overeengekomen. De
oneindigheid van de borgstelling en de onbepaaldheid van de schuldensituatie
brengen mee dat geen zakelijke, winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding is te
berekenen. Het hof concludeert dat de dga de tweede borgstelling vanuit
aandeelhoudersmotieven is aangegaan. Daarom mag hij de regresvordering niet ten
laste van zijn belastbaar inkomen afwaarderen.
Wilt hierover meer informatie en geadviseerd worden neem dan contact met ons op
via de website: .www.vijzelman.nl